壹、「殺人故意」之判斷流於恣意
一、基礎概念：法院實務採取的「綜合觀察法」
作為犯罪構成要件的故意7，又分為直接故意與間接故意8，行使刑罰權的國家必須找到一個揣測行為人主觀意思的判準，法官依此形成心證。其方式即是在客觀可認定的事實中尋找間接證據，依照經驗法則和論理法則，對行為人的主觀作出規範上的判斷。目前實務採取綜合觀察法9來認定行為人的殺人故意，行為時的所有情狀皆是可供觀察的指標。常見的指標，例如行為之背景，行為人與被害人之關係、行為時所受刺激、犯罪動機等皆是考量的重點；行為時之言語表示亦經常被用來推測行為人的心理狀態；而與被害人傷勢相關之事實10更是重要的判斷依據，例如犯罪所使用之工具、傷勢部位、攻擊力道等。
二、判決現況
（一）特殊殺人案件─縱火、勒頸
在像「縱火11」與「勒頸12」這種非一擊致命手段的案件中，犯意的認定經常在確定故意、間接故意和有認識過失間徘徊，法官則往往以結果的嚴重性回推被告的意欲。以【陳東榮案】、【張文蔚案】以及【林金德案】為例：
1、【陳東榮案】（縱火）13
本案被告曾抗辯：其並非獨立擲汽油袋並點火，而是聽從他人指示。且其從未至帝王大飯店消費，不知地下室為營業場所，也不知當時地下室有人，更不知道案發當時該飯店建築物內之逃生路線遭阻隔等情。因此被告縱有預見其於地下室入口處點火將可能造成多人死傷之結果，主觀上卻認為尚有其他出入口可供人逃生而確信該結果不會發生。蓋行為人之所以能「確信結果不會發生」，代表此人對結果之發生只有可能性的認識，並且認為發生的機率不高。
對於被告的犯意抗辯，法官以客觀上火勢太大，帝王大飯店頂樓搭建違章房屋、未設置妥善之防火安全措施、將太平梯及緊急出口堵塞等情形，與被害人死亡之結果並無相當因果關係為由，認定被告對結果有認識並容任其發生，為未必故意14。然而客觀上行為與結果的因果關係是一回事，犯意要討論的是行為人的主觀，此處似乎將主觀與客觀構成要件混為一談。
2、【張文蔚案】（勒頸）15
被告與被害人（少年）原為朋友，兩人原本打算惡作劇，由被告打電話至被害人家中假裝擄人勒贖，嗣後被告卻真起擄人勒贖之意。被告擔心被害人吵鬧而惹人注意，二度以電話線勒住被害人脖子，第一次被害人尚無礙，第二次則發生死亡結果。
被告抗辯其無殺人故意，勒被害人脖子只是為了使其安靜16。法官則認為勒住頸部會造成人體缺氧死亡為一般常識，被告無不知之理，為故意殺人17。然而被告曾勒住被害人兩次，第一次被害人尚能搖手表示不會再吵鬧，且被害人體型壯碩，兩次行為皆用同樣工具，被告是否真能明確認識到兩次行為會造成不同結果，並非只由「勒住頸部會造成人體缺氧死亡」的一般常識就能判定。從被告行為時之言語亦可推斷其目的在於使被害人安靜18。事發後被告檢查被害人之頸動脈和脈搏，發現被害人死亡後棄屍逃逸，從此再無勒贖舉動，似乎可認定其行為時對結果之發生並無預見。本案事實多由被告自白而得，法官只採信能證明其有罪之部分，對於犯意之抗辯卻不採信亦無論述。
3、【林金德案】（縱火）19
法官認為本案的殺人動機和行為背景為：被告多次要求交往十年的同居人江美雪與其復合並返還財產，遭其拒絕，因此心生怨恨，欲放火報復之。被告在案發前一日與江美雪聯繫，得知江美雪案發當日應在其弟江順萬的住處。案發當日，客廳訪客告知被告江美雪不在屋內，被告卻仍認為其躲在屋內，在門口處潑灑汽油並點火。客廳訪客與在臥房睡覺的江順萬夫妻從陽台逃出，在閣樓內的三名兒童則送醫不治。法官認定被告對江順萬夫妻和三名兒童皆有間接的殺人故意。
被告坦承其放火行為，但抗辯其並無殺人之故意，並不認識客廳裡的人，也不知道臥房中有人在睡覺、閣樓裡有兒童，放火只是想恐嚇江美雪20。法則認為「若意在恐嚇，僅以言詞或作勢放火即可達其目的，其既未見江美雪在場，仍執意點燃汽油放火，所辯僅為嚇嚇江美雪云云，自不足採。」另外，判決中說明判斷直接故意與未必故意的方式：「區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者為直接故意；僅有認識，無此希望，但其發生亦不違背其本意者，為間接故意（未必故意）。」並認為被告知道江順萬夫妻有小孩，且知道該屋平日為有人居住之處所，因此推斷被告有認識到放火時其未見到之人也在屋內、認識到他們可能會被燒死，並容任其死亡之結果發生。
（二）其他
除了勒頸、縱火的案件，其他手段也會出現犯意認定的問題，以【洪晨耀案】和【施智元案】說明實務上依綜合判斷法認定被告犯意的操作情況：
1、【洪晨耀案】21
法官認定【洪晨耀案】之行為背景：被告和被害人夫妻呂清一、乙○○有財務糾紛，被告在呂清一家中等待乙○○返家時，與被害人之子呂建忠發生口角扭打，鄰居陳尚三前來勸架反遭呂建忠打傷。呂清一報警後，被告回房間拿槍朝其腹部射擊。呂建忠將陳尚三推向被告，被告朝其射擊三槍後又朝呂建忠射擊三槍，兩人皆當場死亡。依判決所認定行為時之情狀，被告在朝陳尚三射擊前曾要求其離開，是否有殺人之意欲應有討論空間22；而被告離開現場前，曾與呂清一家中的越南籍外勞一起將尚未死亡之呂清一抬至房內，其若有殺人故意則直接離去即可，但法官仍認為被告殺意堅定23。關於被害人傷勢，呂清一腹部受槍傷，接受手術後，於案發七日後死亡24，法官認為被告對其殺意甚明，並未多做論述。
2、【施智元案】25
本案的行為背景中，被告被雇傭殺害徐新生，開槍射擊後，原本背對被告的黃榆峰轉身作勢要搶槍，被告隨即朝其開兩槍，同時造成其身後的丙○○受傷。徐新生與黃榆峰送醫後，分別於被告行為後十二小時、五天半死亡26。法官認定被告射殺黃榆峰為另行起意，與殺害徐新生出於不同犯意27，從而判處被告死刑。
被告否認有殺害黃榆峰之故意28，但判決中除了一再重複被害人傷勢29，並強調被告殺黃榆峰為另行起意之外，對被告犯意抗辯隻字未提。
三、評析
（一）就「殺人故意」與否之認定多有循環論證，缺乏實質說明
在殺人案件中，犯意的認定直接影響能否判處死刑，實務的判斷卻標準不一，令人難以捉摸。被害人傷勢之相關事實雖是客觀情狀，但若以作為外顯結果的傷勢嚴重性先認定被告有故意，再回推被告能預見並希望結果發生，實則是陷入循環論證，無異於沒有論述。在【洪晨耀案】中，被告朝被害人腹部射擊，被害人並未當場死亡，且當時尚有幫傭在場，並與之一同將被害人抬至房內，被害人事後更經過手術搶救，被告是否真能預見或容任七天後死亡之結果即有爭議，法官卻只強調被害人傷勢如何，對犯意沒有任何實質的說理。【施智元案】中，法官甚至只提到「以槍、彈對人體頭、頸、胸腹部等要害射擊，擊發力甚猛，足以致人於死，為社會上一般稍具常識者所皆知」，便忽略其他犯意的判斷指標，直接認定被告有殺人犯意。
（二）被擴張的「殺人動機」與被忽略的「犯意抗辯」
上述的【洪晨耀案】與【施智元案】，被告皆殺害二人以上，且皆對其中一名被害人有確定的殺人故意，對另一名被害人的犯意則有爭議。被告行為時皆係在緊急、衝動的情況，且該另一名被害人皆在被告行為數日後送醫搶救不治，因此被告未必對其死亡的結果有意欲。然而法官卻往往受到其等殺害另一名被害人的直接故意影響，以至於對其犯意幾乎完全沒有論證。
而在縱火、勒頸案件的犯意抗辯中，主要即是直接故意與未必故意、或是未必故意與有認識過失的區辨，其差別也是意欲的強弱有無，此時行為背景與犯罪動機的確認更顯重要，卻同樣被法官忽略。在【陳東榮案】中，被告在酒酣耳熱之際為了替他人無關緊要的恩怨報仇，這樣的動機是否能推斷出被告可預見並容任幾十人死亡、重傷之結果？在【林金德案】中，被告被認定動機為殺害不知是否在場之江美雪，加上被告自己也被燒傷，判決中所稱因已四十幾歲而能預知火勢大小30不無疑問，則判決中被告對於閣樓中之兒童死亡之結果是否具認識和意欲，難謂有充足之說明。也許在類似的結果慘烈的縱火案件中，這是法官不願也不敢去論述的。而在【張文蔚案】中，若其目的為擄人勒贖，何需致被害人於死，事後又為何立刻放棄勒贖並逃亡？僅因為有「擄人勒贖」這個惡性重大的行為在先，便直斷後續殺人行為為故意，乍看之下符合常識與直覺，仔細探究後才發現充滿瑕疵。
（三）結論
若被告確實沒有殺人的直接故意，無論造成的結果多麼嚴重，都不應為了滿足人民法感情而將未知的認識和意欲強加於其上，進而處以極刑。但在這些死刑判決裡，對於客觀事實與犯意的連結經常缺乏論證，反而是以被告的心性與人格為底蘊，擴張其意欲，得出其「窮凶極惡」的結論。或許意欲這個感情要素實在難以判斷，以之作為故意和過失的界線，其後果便是讓法官可以恣意直斷他人主觀31。
犯意作為犯罪的構成要件，判決必須論證，且無論是以「勒頸」或「縱火」此類特殊方式造成死亡結果，還是其他手段一般但情況特殊的案件，犯意在其中皆具爭議，卻在死刑判決中被草率帶過。於不計代價地找出「非人」以實現處罰慾望的同時，人與非人都將在國權對人性暴力而明確的犯意下犧牲。
7. 我國實務上，犯罪之構成要件分為客觀與主觀，客觀構成要件是指與顯示在外之客觀行為相關之要素，例如行為客體、行為結果、行為的危險性、行為與結果之因果關係等；主觀構成要件則是指與行為人內在心裡狀態相關的要素，犯意的檢驗即是在此階段進行。在殺人案件中，行為人必須具備殺人的故意始能成立故意殺人罪。 ↩
8. 故意又可分為直接故意與間接故意，實務上以行為人的「 意欲 」區分兩者。直接故意是指行為人不但 認識 到明確的犯罪事實（尤指預見結果的發生），更有實現該犯罪結果的 積極意欲；間接故意又稱為未必故意，此時行為人雖明確認識到構成要件事實，但為了達成其他目的，就算結果發生也不違背本意，亦即行為人 容任 犯罪結果的發生，具有消極的意欲。未必故意又與有認識過失不同，後者雖也預見到結果發生的可能性，但 確信其不發生 ，完全沒有意欲。 ↩
9. 徐育安，〈故意認定之理論與實務─以殺人與傷害故意之區分難題為核心〉，《中研院法學期刊》，10期，2012年3月，頁81-159。 ↩
10. 最高法院100年度台上字第1421號判決：「說明殺人與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料」。 ↩
11. 縱火殺人的死刑案件，還有【鍾德樹案】、【彭建源案】、【郭旗山案】、【李德榮案】、【林旺仁案】、【洪明聰案】等可供參考。 ↩
12. 勒頸殺人的死刑案件，還有【劉華崑案】、【陳錫卿案】、【陳瑞欽案】、【徐偉展案】、【曹添壽案】、【張嘉瑤案】、【蕭仁俊案】等可供參考。 ↩
13. 臺灣高等法院臺南分院100年度上重訴字第348號判決。 ↩
14. 「縱該建築物符合消防安全設備，以起火點在樓梯出入口，且瞬間引燃，並產生致命濃煙之情況下，在起火點附近之人及樓上住宿旅客，仍難以避免……不及逃生，益徵帝王大飯店消防設施縱未符合法規，並非造成被害人死亡之原因，自不能因該飯店消防安全設施不足，阻卻被告犯罪之成立，被告此部分抗辯，亦難憑採。」 ↩
15. 臺灣高等法院臺中分院97年度上重更（三）字第47號判決。 ↩
16. 「被告於本院更二審審理時辯稱：這個案子都是我自白的，我也承認人是我殺的沒錯，但我並不是故意的，少年脖子的勒痕應該有二道以上，第一道是警告他的意思，我有放開，我並沒有故意要殺死被害人云云。」 ↩
17. 「頸部是呼吸氧氣進入人體之唯一管道，勒住頸部足以造成人體缺氧死亡，為一般人所能知悉，被告心智正常豈有不知之理，其竟以電話線勒住被害人之頸部，直至被害人沒有呼吸才鬆手，不論其是否有放開一次之行為，然被害人確因被勒死，已如前述，足認被告確有殺人之故意甚明。」 ↩
18. 「經過約10至20分鐘後，少年Ａ又開始喊叫，適有不詳之路人騎乘機車途經該處。張文蔚因怕其擄人勒贖之犯行為路人查覺，在一時盛怒之下，乃基於擄人勒贖而故意殺人之犯意，先繞到該車之後車廂蹲著，再以上開電話線緊勒少年Ａ之頸部。剛開始少年Ａ尚有掙扎，但過約1分多鐘後，少年Ａ因頸部遭繩索或長線類施壓，造成頸靜脈壓迫，頭部血流回不去，形成顏面鬱血樣，加上局部氣管及動脈壓迫，導致腦部缺氧窒息，少年Ａ因受外力勒頸後，已心跳停止，其因頸部外在壓迫血管、氣管，影響心跳及循環導致缺氧而被勒死。張文蔚見少年Ａ無反應，始放開電話線，並以手觸摸少年Ａ之頸動脈，發現已經沒有跳動反應，再解開少年Ａ之手銬，以手觸摸少年Ａ之脈搏，亦無反應。」 ↩
19. 臺灣高等法院97年度重上更（七）字第152號判決。 ↩
20. 「……惟矢口否認有何殺害江美雪、林○璇、江○雯、江○柔、江朱吟、江美玲、江麗珠、許美嬌、江順萬、蔡嵐鳳等人之故意，辯稱：伊與江美雪有金錢糾紛，用汽油放火只是想嚇嚇江美雪，並無殺人之犯意；又案發當時應是小孩上課之時間，伊並不知江○雯、江○柔會在屋內，更不可能知悉鄰居之小孩林○璇也會在場，伊放火後隨即離開現場，並未將門關起來之行為云云。被告之辯護人則為被告辯稱：……又被告與屋內之被害人皆無仇怨，且被告係將汽油桶割開點火，並未將汽油潑灑於被害人等身上；再被告知悉該屋後方有陽台，大火應不至於延燒至陽台，而案發當時，所有在場之人均由陽台逃離現場，且被告主觀上認為當時小孩均在學校，被告並無殺死被害人等人之直接故意或間接故意，對於小孩被燒死部分，至多僅成立過失致人於死罪云云。」 ↩
21. 臺灣高等法院臺中分院97年度上重更（一）字第56號判決。 ↩
22. 「又呂建忠係藉陳尚三為屏障，縱被告曾要求陳尚三離開，惟被告仍不顧陳尚三生命之危險，為報復呂建忠前所為之傷害行為，對陳尚三身體連開數槍，造成陳尚三因多發性（3槍）槍傷，致胸主動脈穿孔並大量出血及胸腔積血而死亡，是被告致陳尚三於死之決意亦甚明顯。」 ↩
23. 「雖被告於逃離現場之前，曾與PHAM.THI THUY將呂清一抬至房內，被告既係朝呂清一要害射擊，雖呂清一未立即死亡，仍無礙其具殺人故意之認定。」 ↩
24. 「呂清一復因中彈腹部單一貫穿性槍傷，於95年6月22日接受緊急剖腹止血、肝縫合及小腸縫合手術，又於95年6月30日行胃空腸吻合，空腸造口、及清創手術，終因腹部單一貫穿性槍傷，造成肝臟破裂、小腸及腸系膜多處穿孔及胰臟破裂，引發後續之急性胰臟炎、急性腹膜炎、脂肪壞死、及散在性血管內凝集而死亡，足認被告對呂清一之死亡係有認識，亦有意為之，自應負故意殺人之責。」 ↩
25. 臺灣高等法院臺南分院95年度上重更（三）字第559號判決。 ↩
26. 「後徐新生、黃榆峰雖經送醫急救，惟徐新生延至九十二年十一月二十四日下午六時許仍不治死亡，而黃榆峰延至同年月二十九日下午五時四十一分許亦不治去世之事實，業據被告戊○○、乙○○於警詢、檢察官偵查及原審審理時供認不諱在卷……」 ↩
27. 「易言之，其先後持槍射殺被害人徐、黃二人，主觀上並非出於一個預定犯罪計畫（或一個殺人犯意）之連續進行，而係出於各別不同之犯意而為之。」 ↩
28. 「訊據被告乙○○對於其確有於上揭時地以手槍殺害徐新生之犯行，已坦承不諱在卷；惟矢口否認有殺害黃榆峰之行為，辯稱：其並無殺黃榆峰之故意云云。」、「其後於本院上訴審時亦供稱：『當時我看到他（指黃榆峰）一個動作要跟我搶槍，我才打他的』、『黃榆峰部分是誤以為他要搶槍才開槍的』等語……」 ↩
29. 「而被害人黃榆峰亦因被告乙○○持槍向其頭部及身上，開槍二發擊射，致被害人黃榆峰受有如事實欄之頭部、頸部等身體重要部位中彈，並因多發性槍傷導致嚴重中樞神經損傷，造成死亡，業經檢察官督同法醫相驗，並解剖證實確遭槍擊致死，有前開相驗證明書、法務部法醫研究所鑑定書各一份在卷可憑。顯見被告乙○○、戊○○、張宗強及呂進發等具有共同殺人之犯行，已甚明確。」 ↩
30. 「又以汽油為易燃液體，若率予引燃，極易釀成人員嚴重傷亡，時有所聞，被告於案發時年逾40歲，飽經社會歷鍊，自不得諉稱不知。」 ↩
31. 有關學說上故意過失的區分及刑法體系之問題，可參考李茂生，《刑法總則講義2007年修訂版》（最後瀏覽日：2015/11/17）。 ↩