捌、不符合兩公約人權基準的死刑判決143
一、基礎概念：公政公約對於判處死刑的限制
（一）情節最重大之罪144
按兩公約施行法145第2條、第3條規定146，兩公約不僅具有國內法效力，且適用兩公約規定時，應參照其立法意旨及相關解釋。其中公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第6條第2項明定：「凡未廢除死刑之國家，非犯『情節最重大之罪』，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。……」
其中所謂「情節最重大之罪」，依人權事務委員會相關解釋，雖限於「蓄意殺害並造成生命喪失」（there was an intention to kill which resulted the loss of life），然此僅屬公政公約因應不同國家刑事法制度所設之「最低度要求」。
依此，非謂凡犯「殺人罪」者即均應處以死刑；又應將「未發生死亡結果」或「不確定故意」之犯罪排除於「情節最重大之罪」範圍外；另縱法院認個案被告符合公政公約第6條第2項實體要件「情節最重大之罪」，然此並不代表其即得依此反面推論出「因為本件屬情節最重大之罪，所以可判處死刑」這般結論。有文獻即指出，諸如公政公約第6條第2項「情節最重大之罪」此等實體要件，僅係死刑的「必要條件」，而非「充分條件」，也就是說，除非同時也合乎程序要件，否則，縱使是針對犯情節最重大之罪，判處或執行死刑亦係違反公政公約之要求147 。
（二）對心理或智能障礙者不得判處死刑
1984年5月25日聯合國經濟及社會理事會決議公布之「保障死刑犯人權保證條款」148第3點揭示就精神障礙者不得執行死刑之規定；嗣於1989年再作成第1989/64號決議，明確表示對精神障礙或心智能力欠缺者判處或執行死刑禁止之準則；再按2005年聯合國人權委員會關於死刑問題之2005/59決議第7項第3點，亦同意旨；另2013年對中華民國（台灣）政府落實國際人權公約初次報告之審查國際獨立專家通過的結論性意見與建議第57項149，也要求我國直到完全廢除死刑之前，應嚴格遵守相關程序及實質之保護措施，並強調「對心理或智能障礙者不得判處死刑或執行死刑」。
依此，法院於個案量刑時，若被告屬精神障礙或其他心智欠缺之情形者，則應確遵照公政公約精障判處死刑禁止之意旨，於量刑時，應審慎斟酌，以符上開公政公約之精神。
（三）未成年人判死禁止
按公政公約第6條第5項前段之規定：「未滿十八歲之人犯罪，不得判處死刑……」，此乃基於未成年人心智上不成熟，不應使其承擔最為嚴重之刑事後果等考量，亦係國際共識。就此，我國刑法第63條亦明文規定未滿18歲人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑150。
依此，基於未成年人對於刑罰之理解不足，就未成年人的刑之判定，亦應審慎斟酌上開規定，不得處死刑或無期徒刑，以符刑法及公政公約相關規定。
（四）公政公約之正當法律程序保障
按公政公約第6條第2項規定，判處死刑應依照不牴觸公約之法律。再觀諸人權事務委員會所處理過之相關個人申訴案例151，不難發現，人權事務委員會一再強調─若違反公政公約第14條公平審判、正當程序規定即違反公政公約第6條生命權保障之規定─此一於人權事務委員會行之有年的解釋策略及案例法。此亦係公政公約第6條第2項「程序面向上應注意判處死刑應依照不牴觸公約之法律」之具體展現152。而其他常見類型諸如公政公約第7條酷刑禁止規定亦同153。
依此，若於具體個案中發現有違反公政公約相關正當法律程序規定而判處死之情形者，則此即違反公政公約第6條生命權保障之規定。
二、判決現況
若以公政公約之角度及標準檢視我國法院歷來（特別是從2009年12月迄今）之死刑判決，即不難發現，若干判決仍有未排除行為人主觀上屬「不確定故意」之情形並進而判處死刑之情形發生，如【陳錫卿案】、【林金德案】、【彭建源案】、【陳東榮案】、【郭旗山案】等案均是。但亦有判決相當進步地解釋，兩公約認定的最嚴重犯罪一定要是直接故意才可以，如【林基雄案】154中，二審法院認定被告具不確定故意仍予以判死，嗣經最高把判決撤銷發回。另外，也有判決出現使用「因為是情節重大之罪，所以可以判處死刑的」此等錯誤邏輯、推論的情況，如【王裕隆案】155。
次就精障判死禁止之部分，雖已有判決引用公政公約及人權事務委員會相關解釋並明確指出「精障不得判處死刑」此一人權規定如【陳昆明案】156，但違反此一人權基準之判決也不在少數，如【陳昱安案】157、【林于如案】158、【彭建源案】即是。159
以【林于如案】為例，雖然上開判決於理由中也指出林于如之智能表現落在邊緣至輕度障礙之間，然而，其筆鋒一轉，隨即又認為因為被告表現出縝密之犯罪計畫，因此並無因身心障礙或智能不足之問題。就此，有實務界法官為文表示：「【林于如案】因為公開的量刑辯論，外界始得以知悉林于如的智商竟然只有不如小學生的『57』！（按：約一般人7~11歲之智力程度）這個智商數已比才經法院判決因為智能障礙，自白殺人不足採信而判決無罪的『空總女童姦殺案』的許榮洲的『69』更低，最高法院放著專業的鑑定報告不論，反其道而行，沈溺於檢警主要依據被告林于如自白所架構的『縝密犯罪計畫』，以『無從認定其智能有明顯低於常人之情形』就不採信，如果這樣的邏輯可行，自白殺人棄屍，還懂得清洗廁所的許榮洲也不該是智能障礙之人？！」160
最後，如前所述，依照公政公約第6條第2項規定，判處死刑必須依照不牴觸公約之法律。不過，若檢視我國法院歷年（特別是從最高法院開啟死刑案件言詞辯論以來）死刑判決即不難發現此一程序連結規定實為我國實務長期所忽略。
具體的適用即如「被告聽審、科刑辯論」等權利161之剝奪，從【吳敏誠案】162以來，於最高法院召開死刑辯論之各該案件，均未見被告到庭。即便各該言詞辯論程序均牽繫著被告之生死，又縱使於各該案件中辯護人均有強調此一程序權利之違反問題，然而，最高法院仍認為各該案件中已有辯護人可以「代表」被告「發言」，而毋須使被告到庭審判，形成一「缺席被告」之法庭窘境。各該死刑案件顯然與公政公約規定之要求有違背，蓋按公政公約所要求之正當法律程序規定，被告之聽審、在場權利乃「最基本」、「最低度」的要求及保障。此等「聽審、在場」權利均係公政公約第14條公平審判、正當法律程序之一環，又雖我國最高法院從2012年12月起開啟死刑生死辯之新變革，然仍未允死刑被告聽審、科刑辯論等權利而科處死刑，此等情事均顯示法院於具體裁判上仍未意識到「違反公政公約第14條所保障之公平審判權亦將同時構成公政公約第6條生命權保障之違反」此一人權基準。
三、評析
自兩公約施行即2009年12月至今，若以最高法院開啟言詞辯論此一時點（2012年12月）為分水嶺，大致上分「2009年12月至2012年12月」、「2012年12月迄今」兩個期間。
「2009年12月至2012年12月」此一時期，最高法院就公政公約適用可說是 「認知塑造期」 ，因該等裁判就公政公約之適用及公約生命權概念所處理到的範圍，有的僅止於「公政公約條文的引用」，有的實際上對於公政公約人權基準已具國內法效力及公約規定內涵應由人權事務委員會相關解釋予以充足等層次問題未有感覺，甚至，若干裁判還有「錯誤解讀公約規定」之情形。不過，自「公約規定衍伸出科刑辯論問題」該等裁判，又可看出，在兩公約內國法化後，實務死刑判決已意識到科刑辯論於現行法制下的重要性及欠缺等問題。
自2012年12月迄今，最高法院就公政公約相關規定之適用上可說是進入 「啟蒙期」 ，於該期間之大多數裁判，就公約適用及公約生命權概念，均已經有基本的掌握。從形式上而言，在公政公約規定的參酌材料及解釋上，從公約規定的擇採、人權事務委員會相關解釋，到涵攝於個案中予以適用，均有初步的基本掌握；又有些裁判已經可以對於死刑裁判之實體要件「情節最重大之罪」為更詳細的解析及適用；另就死刑裁判之對象限制上，特別是精障判處死刑案件，更有如【陳昆明案】般漂亮的公約適用案例，相較於「認知塑造期」呈現零星式的公約適用情形，於公約適用「啟蒙期」，或許也是因為最高法院決定召開言詞辯論這股力量的進入，使得後來關於死刑裁判適用公約之情形越來越多，且幾乎每件上訴三審之死刑案件均有討論公約相關條文及其與死刑判決之連結等問題。
不過，如前所述，一個於我國死刑判決中較為「通案性」的問題即對「公政公約第6條第2項中所謂違反程序要件連結至違反生命權規定之操作」之不受重視。「違反公政公約第14條即違反公政公約第6條生命權保障之規定」此一於人權事務委員會行之有年且亦具較大操作空間之解釋策略，完全未見於我國死刑判決之討論中。這樣的情況，除凸顯我國刑事程序規定本身（可能）即和公政公約第14條有違之外，同時亦顯示出，違反公政公約第14條等其他要求導致亦違反公政公約第6條生命權規範此等人權規制於司法實踐面上的忽視及不嚴謹。
143. 林慈偉，〈從公民與政治權利國際公約論死刑裁判之人權基準－最高法院近年相關裁判之綜合評析〉，《軍法專刊》，61卷4期，2015年8月，頁125-168。 ↩
144. 林慈偉，〈論「情節最重大之罪」與死刑裁判〉，《檢察新論》，17期，2015年1月，頁180-196。 ↩
145. 即「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」。 ↩
146. 兩公約施行法第2條：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」、兩公約施行法第3條：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」 ↩
147. 林鈺雄，〈2013年刑事程序法發展回顧：從國際人權公約內國法化的觀點出發〉，《國立臺灣大學法學論叢》，43卷特刊，2014年11月，頁1271；林慈偉，〈論公民與政治權利國際公約第6條第2項之解釋適用―評最高法院100年度台上字第6851號刑事判決〉，《法令月刊》，66卷8期，2015年8月，頁35。 ↩
148. 或譯為「死刑犯之權利保障措施」。 ↩
149. 2013年對中華民國（台灣）政府落實國際人權公約初次報告之審查國際獨立專家通過的結論性意見與建議第57項：「直到完全廢除死刑之前，中華民國(臺灣)政府應確保所有與判處及執行死刑相關的程序與實質保護措施被謹慎的遵守。特別是心理或智能障礙者不得被判處死刑和/或執行死刑。根據公政公約第6條第4項，受死刑宣告者有請求特赦或減刑之權。這表示死刑的執行必須暫停，直到相關程序適當的終結為止。專家認為中華民國(臺灣)過去三年執行的15個死刑案件，似乎都違反了公約的這個條款。最後專家認為，死刑判決不能以刑求取得的自白為基礎，例如蘇建和等三人或是邱和順的案件，邱和順在牢裡度過23年之後，於2011年7月由法院判處死刑定讞。專家強烈建議在所有這類死刑案件都應予以減刑。」 ↩
150. 刑法第63條：「未滿十八歲人或滿八十歲人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑，本刑為死刑或無期徒刑者，減輕其刑。」 ↩
151. See HRC, for example, Reid v. Jamaica, 250/1987, § 11.5. ↩
152. See William A. Schabas (2002), The Abolition of the Death Penalty in International Law, 3rd ed., p. 112. ↩
153. See Joseph & Castan (2013), The International Covenant on Civil and Political Rights Cases, Materials, and Commentary, 3rd ed., p. 192. ↩
154. 最高法院103年度台上字第807號判決：「原判決既認定上訴人係基於『殺人之不確定故意』，而非『蓄意殺害』（即非「直接故意殺人」），自不得依『蓄意殺害』作為量處上訴人死刑之依據，否則即有理由矛盾之違誤。然其理由卻以『蓄意殺害並造成生命喪失』屬於『情節最重大之罪』，上訴人之『犯罪情節自屬最為重大』，資為量處上訴人死刑之依據，並認『宣告被告（即上訴人）死刑，與上開公約規定並未牴觸』云云。其前後說明相互齟齬，有判決理由矛盾之違誤。」 ↩
155. 最高法院100年度台上字第6851號判決：「惟依同條第二項前段規定之意旨，凡未廢除死刑之國家，如犯情節重大之罪，且依照犯罪時有效並與該公約規定及防止及懲治殘害人群公約不牴觸之法律，尚非不得科處死刑。」就該判決更詳盡之評析，可參林慈偉，〈論公民與政治權利國際公約第6條第2項之解釋適用―評最高法院100年度台上字第6851號刑事判決〉，《法令月刊》，66卷8期，2015年8月，頁27-44。 ↩
156. 最高法院102年度台上字第4289號判決：「尤以心理或智能障礙者對於刑罰之理解不足，實際上與未成年人無異，故聯合國在上開決議中將心智障礙者與未成年人等同視之，禁止締約國對其判處或執行死刑。況立法者既未對殺人罪之法定刑，定為唯一死刑，並將無期徒刑列為選科之項目，其目的即在賦予審判者能尌個案情狀，審慎斟酌，俾使尚有教化遷善可能者或心智障礙者保留一線生機。」 ↩
157. 最高法院102年度台上字第446號判決：「依據現有資料，鑑定人認為即便被告罹患「精神分裂症」，亦無理由認為其行為時辨識一己行為違法之能力或依一己辨識而行為之能力有何障礙……綜上，上訴人購刀殺父之事實明確，且其行為時之意識確實清楚，雖其有罹患精神疾病，但行為時非受該精神疾病所掌控。」 ↩
158. 最高法院102年度台上字第2392號判決：「……上揭精神鑑定報告書內記載：「（三）心理測驗：……根據晤談行為觀察及評估結果，在智力功能方面，根據魏氏成人智力量表第三版，其（上訴人）語言智商，非語言智商，總智商，其智能表現落在邊緣至輕度障礙之間。」 ↩
159. 近期【蔡京京、曾智忠案】第一次上訴三審時，最高法院亦再次強調精障判死禁止此一人權基準，參最高法院104年度台上字第2268號判決：「西元1984年5月25日聯合國經濟及社會理事會決議公布之「保障死刑犯人權保證條款」（或譯為「死刑犯之權利保障措施」），其中第3點增列對於精神障礙者不得執行死刑之規定，復於西元1989年作成第1989/64號決議，明白建議各國排除對精神障礙或心智能力欠缺者判處或執行死刑；嗣西元2005年聯合國人權委員會關於死刑問題之2005/59決議，其中第7項第3點，亦呼籲尚未廢除死刑或仍在執行的國家，不要對任何患精神疾病或心智欠缺者判處或執行死刑；即於西元2013年對中華民國（台灣）政府落實國際人權公約初次報告之審查國際獨立專家通過的結論性意見與建議第57項，亦要求我國直到完全廢除死刑之前，應嚴格遵守相關程序及實質之保護措施，特別對心理或智能障礙者不得判處死刑或執行死刑。抑且我國刑法第63條並明文規定未滿18歲人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑，是精神障礙或其他心智欠缺者對於刑罰之理解不足，實際上與未成年人無異，自應亦本於相同意旨，審慎斟酌，俾符上開公政公約之精神。原審倘對甲○○心神狀態予以鑑定調查，而認其有精神障礙或其他心智欠缺情形，於量刑時，應一併審酌上開不得判處或執行死刑之意旨。」就該判決更詳盡之評析，可參林慈偉，〈從公政約觀點談精神障礙與死刑裁判－兼評最高法院104年度台上字第2268號刑事判決〉，《全國律師》，19卷11期，2015年11月。 ↩
160. 錢建榮，〈最高法院死刑量刑辯論淪為「異鄉人」的審判！〉，《全國律師》，17卷7期，2013年7月，頁25。 ↩
161. 謝煜偉，〈簡評近來有關死刑案件之最高法院判決〉，《全國律師》，17卷7期，2013年7月，頁9-11。 ↩
162. 【吳敏誠案】是最高法院開啟死刑案件言詞辯論的首件案例。 ↩