伍、證人未經對質詰問
一、基礎概念：對質詰問是被告重要的防禦權利
（一）對質詰問權
對質是指被告與證人面對面相互進行質問；詰問則是採取一問一答的方式，也就是一方提問，他方只能回答而不可反問的方式。對質的目的在保障被告在法庭中與證人面對面的權利；詰問則是對於證人陳述的瑕疵進行檢驗，兩者均有助於發現真實。
對質權的部分，刑事訴訟法第97條第2項103賦予被告對於共同被告的對質權，除非顯無必要，法院不得拒絕，此外，被告亦得依刑事訴訟法第184條第2項104，聲請法院命其與證人對質。詰問權的部分，刑事訴訟法第248第1項105規定，偵查中檢察官訊問訊問證人或鑑定人時，在場被告得親自詰問，同法第166條106亦規定，審判中被告亦得詰問證人與鑑定人。
（二）證人未經對質詰問的法律效果
依我國實務之見解，證人未經對質詰問，應區分兩種情形分別論述。第一，若審判中能傳喚證人而不傳喚，則會對於被告的對質詰問權造成侵害，因此證人的陳述不具證據能力，不能作為認定犯罪事實之依據。反之，如果證人「客觀上不能受詰問」，依大法官釋字第582號解釋，並未侵害被告的對質詰問權。
最高法院95年台上字第5160號判決指出：「刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序 ，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會 ，否則該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍 不具備適法之證據能力 。」
（三）對質詰問的限制
本報告依照以下的流程，檢驗目前臺灣死刑判決中對質詰問權的落實情形，首先，先檢驗法院是否有讓被告與不利證人進行對質詰問；再來，若法院並未讓被告實行對質詰問權，是否符合特定要件，如果不符合，法院不得任意限制被告的對質詰問權。本報告採取林鈺雄教授107的看法，檢驗台灣的死刑判決，法院如果必須限制被告的對質詰問權，須符合以下的要件：
1、義務法則（例外具備證據能力的前提要件）：
指國家機關應先履行自身的促成傳喚義務（包括拘提），法院必須竭盡全力，用盡所有方法，讓證人能夠出現在審判中，否則法院不得限制被告的對質詰問權，同時該證詞不得作為審判中認定犯罪事實的證據。
2、歸責法則（例外具備證據能力的前提要件）：
即，對被告不利的證人無法出現在法庭，與被告對質詰問的原因，若可以歸咎於國家，則法院不能限制被告的對質詰問權，該證詞亦不得作為審判中認定犯罪事實的證據。
3、防禦法則（例外具備證據能力的前提要件）：
即使因為通過義務及歸責法則，使得不利證人無法親自接受被告的對質詰問，法院也必須賦予被告其他方式質疑該不利證詞，若法院未賦予，同樣不得限制被告的對質詰問權，也不得作為審判中認定犯罪事實的證據。
4、佐證法則（關於證明力的限制）：
即使通過義務、歸責及防禦法則的檢驗，法院得限制被告的對質詰問權，但未經對質詰問的不利證詞，不得作為有罪判決的主要及唯一證據。
二、判決現況
檢驗2000年後每個死刑判決的最後事實審，可以發現許多案件都有證人未受對質詰問的情形，本報告將這些案例整理成五大類型。
（一）重要證人在國外，故未傳喚
本類型的狀況為，不利證人在國外無法傳喚，導致被告無法對不利證人進行對質詰問。
【洪晨耀案】108中，現場 只有一名目擊證人 ，其身分為越南籍看護，在作完警局的筆錄後即離境，法院雖然有請移民署調查該證人的住址，卻無結果，因此認定證人無法傳喚，其供述雖然未經詰問，但仍被用來認定事實。
而【杜明雄、杜明郎案】中，情況更加離譜，全案的重要證人付光選，其證詞是在中國所做109， 到底有沒有經由合法程序取得供述，根本不可而知 ，對於被告極度不利的證詞也未經過對質詰問。
（二）共同被告被執行槍決
本類型的狀況為，共同被告在不同時間點被逮捕、接受審判，其中某些共同被告已經先被國家執行槍決，致使後接受審判的被告無法享有對質詰問權。
如【管鐘演案】110中，法院認定被告與劉漢屏、吳錦燦、陳進共同殺害廖厚遇夫婦，其中劉漢屏、吳錦燦已於1991年3月被執行死刑，無法於被告審理時到庭接受對質詰問，故法院僅以劉漢屏、吳錦燦的警詢陳述，認定被告之犯罪事實。
【沈鴻霖案】111中，共同被告黃錫任、黃啟雄二人已槍決死亡，兩人於警詢中的供述，成為認定沈鴻霖犯罪的依據，但卻無法當面對質詰問。
【陳東榮案】中，被告於本件縱火案既非倡議者，亦無縱火動機，是否因為陳東榮於案發隨即逃逸無蹤而遭其他人推諉？由於本案共同被告已遭執行，案發當時共同被告間的分工為何，真正動機為何，在未經對質詰問，法院即採用共同被告於警詢時所作的筆錄，認定對被告不利的事實。
【王信福案】112中，被告被指控教唆共同被告陳榮傑槍殺兩名員警，被告於案發後逃亡，歷經將近十五年才歸案，而共同被告陳榮傑已被槍決。
（三）證人已經死亡
本類型的狀況為，證人或共同被告在審判時死亡，使被告無法進行對質詰問，與前類型不同，在「歸責法則」的檢驗中，通常無法歸咎國家。
【鄭武松案】中，被害人在送醫時有做出供述113，但之後被害人死亡無法接受交互詰問，如此證詞直接被採為證據，對被告作不利認定。
【王信福案】中，在場的重要證人蔡淵明及洪清一已經死亡，其警詢筆錄中的陳述，對被告不利，但被告根本無從辯駁，該證人對於案情認定十分重要，其證詞可能左右法院對於事實的認定，在未經被告對質詰問，其證詞即作為對被告不利的認定。
（四）共同被告未對質詰問
檢驗臺灣的死刑判決，發現有許多案例並未履行共同被告間的對質詰問權，如【陳錫卿案】中，共同被告呂金鎧沒有和陳錫卿對質，到底有沒有其他共同犯案者不得而知。而【連國文案】中，另外三名共同參與殺人的共同被告證詞，認定連國文為主謀的唯一依據，甚至其中一位共同被告黃啟聰曾在更二及更三審中，翻供連國文未參與殺害，之後法官採用的三人證詞一直彼此不符，尤其對於連國文在事發時扮演的角色，法院有能力同時傳喚四名共同被告進行對質詰問，卻不做。【陳東榮案】中，被告並未於審判中與其他生存共犯林志鴻、鄭志平對質詰問。
另外【陳憶隆、黃春棋案】中，共同被告黃銘泉於國外死亡，從頭到尾無法針對案情說明，而本案從一開始到底有誰謀劃、有誰作案，一直有許多不同版本，由於共同被告已經死亡，法院對於事實的認定本來就有很大的極限。
（五）法院未傳喚證人，且未附理由
【王秀昉案】及【唐霖億案】中，法院依法應賦予被告對質詰問的權利，卻未附理由予以限制。
三、評析
本報告整理完目前臺灣死刑判決後，將根據不同類型中的個案逐一檢驗，法院限制被告的對質詰問權，是否符合上述的四個條件。如果法院的限制並不合理，被告在未受到完整的程序保障下，即被判處死刑，在如此條件下的死刑判決，正當性有多少，本報告相當存疑。
（一）重要證人在國外，故未傳喚
【洪晨耀案】中，現場唯一的目擊證人，對於案情認定非常重要，為何法院不採取更多管道來找到這名看護，例如透過仲介公司詢問等等，即認定「無法傳喚」？法院在未盡自己的調查義務，讓現場唯一目睹案發過程的證人，無法受被告對質詰問。
【杜明雄、杜明郎案】中，面對遠在中國的重要證人，法院所做的，只是囑託海基會送達傳票，但判決中顯示的結果卻是「無下文」，不知道是根本沒有證人存在，如果存在，法院能不能使用其他方式，例如視訊，讓證人能夠接受被告對質詰問？法院未盡自己的調查義務，即認定證人「無法傳喚」，讓被告無法對質詰問不利證人，十分荒謬。
上述案件可發現，法院對於「無法傳喚」的不利證人，並未盡其不懈努力使證人出現於審判中，例如透過更多管道找到證人，或利用不同通訊設備讓證人得被對質詰問，在未窮盡各式方法，即讓被告喪失其對質詰問權，本報告認為，此類型中的【洪晨耀案】和【杜明雄、杜明郎案】，法院限制被告的對質詰問權，都未通過「義務法則」的檢驗。
（二）共同被告被執行槍決
檢驗【王信福案】的判決，可以發現認定被告有罪的最重要依據，是陳榮傑於警詢及偵查所作的多份筆錄，但陳榮傑的供述完全無法經過被告對質詰問，到底被告有沒有指示陳榮傑開槍，僅由陳榮傑一人的警詢筆錄作為依據，卻無法讓被告對不利的證詞進行反駁及澄清，法院認定事實最重要的依據，竟然是一名證人未經對質詰問的證詞。
本類型的案件，法院可否限制被告對質詰問權，是一個非常複雜的問題，主因在於，「歸責法則」的檢驗，考量造成不利證人無法與被告對質詰問，是可以歸咎於國家，還是必須歸咎於被告。在【管鐘演案】、【沈鴻霖案】及【王信福案】中都面臨相同的難題，一方面，被告無法與不利證人對質詰問，當然可以歸咎於國家在共同被告未全數到案，便倉促執行槍決；但另一方面，亦可歸咎於被告因逃亡，才致使自己無法對其他共同被告進行對質詰問，被告對質詰問權受到限制，無法單一歸究於國家或被告。
本報告認為，如果考量到被告程序保障的基本要求，以及法院發現案情真實的任務，國家執行共同被告的死刑，本來就會危害被告程序保障的基本價值，使法院認定事實更加困難，國家急於執行死刑，卻未注意後果，導致被告無法實現對質詰問的權利，考量國家並無立刻執行死刑的需求，卻限制被告的對質詰問權，並不合理。
縱使於「歸責法則」的檢驗中，不作上述的結論，讓法院得限制被告的對質詰問權，但在這些案例中，明顯違反「佐證法則」之要求，未經對質詰問的不利證詞，不得成為認定被告犯罪事實的主要證據，但在【管鐘演案】、【沈鴻霖案】及【王信福案】中，已被執行的共同被告之證詞，在未經對質詰問下，竟成為認定犯罪的主要證據。
（三）證人已經死亡
本類型的案件，由於證人死亡致使被告無法對質詰問，得通過「義務法則」及「歸責法則」的檢驗，但卻不得忽略「防禦法則」中，法院必須賦予被告對於不利證人的偵詢筆錄，充分質疑證詞的機會。縱使皆通過，在「佐證法則」的要求下，死亡證人的證詞，也不得當作認定事實的主要依據。
如【王信福案】中，在場的重要證人已經死亡，在審判中援用的證人警詢筆錄，已經是將近二十年前所做的，本案中，所有認定被告犯罪事實的重要證據，都是無法對質詰問的證詞，按照「佐證法則」，都不能作為認定事實的主要證據，但是本案判決中，除了未經對質詰問的證詞外，並沒有其他證據，能夠認定被告的犯罪事實。
另外，【鄭武松案】中，在被害人送醫時的取供，過程中，是否在被害人身受重傷，意識不清的狀況下所為，是否符合警方訊問時的法律規定？在程序上，既未經過對質詰問，而且取供時就有爭議的不利供述，作為認定被告犯罪事實的強度上，必須打上相當大的問號。本案中雖然有其他物證指向被告，但若允許這樣取證方式，而於審判中承認證詞的證據能力，根本無視對質詰問所要保護的價值。
（四）共同被告未對質詰問
臺灣的刑事訴訟中，同案的共同被告可以用證人的身分陳述，根據大法官在2004年7月23日所做的582號解釋裡，確立了「被告對證人之詰問權」的觀念，並明確提到：「證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，也就是說，如果證人並沒有在審判中，與被告當面進行詰問，其證詞的內容不可以用來判斷被告是否有罪，本解釋針對的是共同被告的證詞，由於共同被告間有利害衝突，會有互相推卸責任的情形。共同被告間的對質詰問權，一方面有助於法院對於事實的認定更加精確，同時也保護被告，不會因為錯誤的證詞而有冤獄的風險。
【連國文案】、【陳東榮案】及【陳錫卿案】，法院都疏於讓共同被告對質詰問，在程序保障上是站不住腳的。【陳東榮案】中，被告是否為點火者，也僅仰賴共同被告未經對質詰問的證詞，以上案件違背了「佐證法則」的要求，未經對質詰問的證詞，被作為認定犯罪事實的主要證據。
【陳憶隆、黃春棋案】中，本案從一開始到底有誰謀劃、有誰作案，一直有許多不同版本，由於共同被告黃銘泉已經死亡，法院對於事實的認定本來就有很大的侷限，此時法院的死刑判決，是否奠基於充分的事實認定上，是有疑問的。
（五）法院未傳喚證人，且未附理由
判決中找不到法院限制被告對質詰問權的理由，法院任意剝奪被告應享有的程序保障，卻在程序保障有瑕疵的審判中，將被告判處死刑。
刑事訴訟法之所以賦予被告對質詰問的權利，在於保障被告在正當司法程序當中，能夠享有充分的防禦權，也就是說，被告在訴訟進行時，能夠在程序上有著相當保障，對於證詞的內容陳述意見，尤其是對自己不利的證詞，被告可以在審判中，當場反駁及澄清。
死刑判決牽扯到被告的性命，在程序保障上必須有最高的要求，但讓被告與證人面對面對質詰問的基本要求都做不到，如此的死刑判決，到底是真正維持了「正義」，還是以正義的外衣，輕率地取人性命？
103. 刑事訴訟法第97條第2項：「對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕。」 ↩
104. 刑事訴訟法第184條第2項：「因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，得命與證人對質。」 ↩
105. 刑事訴訟法第248第1項：「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問；詰問有不當者，檢察官得禁止之。」 ↩
106. 刑事訴訟法第166條：「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會。」 ↩
107. 林鈺雄，〈對質詰問例外與傳聞例外之衝突與出路－歐洲人權法院與我國最高法院裁判之比較評析〉，《最高法院刑事裁判評釋》，2013年12月，頁175-213。 ↩
108. 最高法院98年度台上字第1848號判決：「查證人PHAM. THI THUY於95年6月22日在新竹縣警察局竹東分局峨眉分駐所調查詢問時所製作之筆錄，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄；惟PHAM. THI THUY係越南籍人士，業於95年7月24日離境，有內政部入出國及移民署入出國日期證明書在卷可按，又 查無PHAM. THI THUY在越南國之住所地址 ，復有內政部入出國及移民署97年11月26日移署資處寰字第00000000000號函在卷可憑， 可知證人PHAM. THI THUY已無法傳喚 。」 ↩
109. 臺灣高等法院98年度重上更（六）字第353號判決：「本院數度囑託財團法人海峽交流基金會(下稱海基會)向大陸地區人民「付光選」等人送達傳票傳喚其前來本院作證，以便接受被告等及辯護人詰問，但均無下文，可得而知。又上開大陸地區人民供述，既客觀上存有不能由本院傳喚到庭給予被告詰問事實（檢察官、被告及辯護人亦均未曾請求傳喚劉英娟到庭），於審判中即無法踐行詰問程序。」 ↩
110. 臺灣高等法院94年度重上更（六）字第85號判決：「本件係於77年8月15日繫屬於原審法院，原審判決後，經被告上訴而於83年5月26日繫屬於本院，則在新修正刑事訴訟法施行前，依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響，所取得之證據均有證據能力，合先敘明」。判決中並未說明其他被告被槍決，為何未經對質詰問證詞得作為認定被告犯罪事實之證據。 ↩
111. 臺灣高等法院臺中分院98年度上重更（七）字第5號判決：「本案上訴人即被告沈鴻霖(下稱被告)之辯護人以 共犯黃錫任、黃啟雄二人已槍決死亡，無法詰問 ，爭執渠等於警詢時及偵查中供述之證據能力，然黃錫任、黃啟雄2人於檢察官偵查時，雖未具結，惟因與被告間具有共犯關係，依檢察官偵訊當時有效之訴訟程序規定並不得命具結，揆諸前開說明， 共犯黃錫任、黃啟雄於刑事訴訟法修正前所為之陳述，即不能單以此理由，遽認無證據能力。 」 ↩
112. 臺灣高等法院99年度上重更（三）字第214號判決：「查 共同被告陳榮傑業於81年8月20日執行槍決死亡 ，而其於警詢供述中，就有關槍枝是否為共同被告李光臨所提供及被害人2人是否均為陳榮傑所槍殺等節，核與其於原審證述不符」、「查共同被告陳榮傑業於81年8月20日執行槍決死亡，而其於警詢供述中，就有關槍枝是否為共同被告李光臨所提供及被害人2人是否均為陳榮傑所槍殺等節，核與其於原審證述不符，然衡諸共同被告陳榮傑警詢所為之供述，係於案發後不久接受司法警察調查所為之陳述，且對於當日何人在場之各項細節均能清楚陳述，參以其自承犯罪與被告王信福關係密切，並無任何卸責或嫁禍他人之任何動機存在，足認其當時之陳述具有可信性之特別情況。」 ↩
113. 臺灣高等法院高雄分院93年度上重更（二）字第13號判決：「證人陳重旺所證：伊剛進去時，警方正在對伊叔叔(死者)錄音，……當時在寶建醫院時， 死者的意識還清楚等語，足認被害人陳慶源死亡前上開錄音所述確係在意識清楚下所為，自堪認為信實 。」 ↩