玖、「求其生」真的不可得嗎？
一、基礎概念：死刑量刑之調查與辯論
（一）刑法第57條163
最高法院102年台上字第170號判決指出：「於法定刑包括死刑之案件,應審酌之有利與不利於犯罪行為人之科刑因素,尤其刑法第57條所例示之10款事由,即應逐一檢視、審酌，以類似『盤點存貨』之謹密思維，具實詳予清點,使犯罪行為人係以一個『活生生的社會人』而非『孤立的犯罪人』面目呈現,藉以增強對其全人格形成因素之認識,期使刑罰裁量儘量能符合憲法要求限制人民基本權利所應遵守之『比例原則』。」其所揭示的重要標準，在於以類似「盤點存貨」的標準檢驗刑法第57條的10款事由。
（二）量刑調查辯論
我國最高法院表示，自101年12月起，刑事二審宣告死刑案件，於上訴最高法院應行言詞辯論，聚焦在死刑量刑的辯證。
證據調查分為論罪證據與科刑資料之調查，所謂科刑資料是指刑法第57條或第58條關定量刑有關之事實164。
「言詞辯論」是指當事人、辯護人就事實上及法律上意見陳述或主張165，而所謂「量刑辯論」是言詞辯論中就科刑範圍表示意見之機會166。
（三）量刑文字
「泯滅天良」、「罪無可逭」等皆是法院量處死刑時不可或缺的用語，本報告意在全面性的觀察法院量刑文字之性質。
（四）共犯量刑落差
在複數被告的情形，共犯間有可能「罪相同，刑不同」，而死刑與無期徒刑之界線為何？最高法院102年台上字第170號判決（【吳敏誠案】）亦點出了死刑與無期徒刑判斷間之難題167：刑法第57條的例示規定並無法提供兩者間明確的區分標準。
（五）教化可能性
教化可能性乃司法實務界自行創造出來的概念，就此所為的相關判決，略可回溯及於最高法院95年台上字第6565號判決168，此一判決用所謂「顯無教化遷善之可能」作為對被告處以死刑作為判斷因素之一。教化可能性當中，隱含三個相關基本概念：「矯治可能性」、「(再)社會化可能性」、「再犯可能性」。169但這只是包含在其中的概念，實務上認定教化可能性其實並無明確標準。
二、判決現況
（一）刑法第57條
綜觀所有判決，對刑法第57條款項的盤點，近年來確實有越趨詳細之進步，但所謂「形式上列舉」與「實質盤點」終究不同，近來判決即使逐一列舉，仍不乏見到內容上邏輯的錯亂跳躍，如【邱合成案】170中，標題為「生活狀況、智識程度」，內文卻從智識程度只有國中畢業，連結到正值壯年，不知奮發上進，再一併得出前科累累不知悔改171。
死刑案件中「犯罪手段」、「所生之危險或損害」幾乎是必考量之要件，而相對「可能」對被告較為有利之因素，例如從「生活狀況」、「智識程度」著眼，符合定義「以一個『活生生的社會人』而非『孤立的犯罪人』面目呈現」，判決審酌的比例便明顯下降。「犯罪後之態度」也是判決高比例提到的量刑因素，就此因素所呈現的浮動標準，容待後述。
（二）量刑調查辯論
首例死刑言詞辯論案件，為【吳敏誠案】172，之後陸續有【陳昱安案】173、【吳啟豪案】174、【林于如案】175等指標性判決，除了陳昱安案與林于如案駁回上訴外，吳敏誠案撤銷原判決發回更審；吳啟豪案則自為判決，將二審之死刑改判為無期徒刑。
（三）量刑文字
分析判決用語，樣本的67個判決中，「泯滅人性／天良」出現37次；「永久隔離（之必要）」出現29次；「罪無可逭」出現27次；「惡性重大」出現20次。其他如「求其生而不可得」、「令人髮指」、「視人命如草芥」等亦不在少數。判決間對於被告科刑時的「評價」用語，具有高度的重複性。
（四）共犯量刑落差
共同正犯間同罪不同刑之現象，尤其是死刑與無期徒刑的差異，通常是因「主謀」176，或審酌刑法第57條後之綜合判斷177。而對於在「共同」犯罪分工中的主謀地位，與「個別」被告審酌刑法第57條之背景因素之間，存在許多模糊地帶之問題，則詳見後述。
（五）教化可能性
目前就教化可能性的判斷，法院鮮少委由專業機關鑑定，在得出「『無』教化可能性」前，判決也無法對此有完整連貫的論述（值得一提的是，若是得出無期徒刑判決，判決則願意詳加說明，例如【曾文欽案】二審判決178，詳細分析即使矯正與再社會化可能性不高，但審酌被告之年齡即使假釋也幾乎無再犯可能性）。一言以蔽之，目前教化可能性的審酌，普遍仍看不出完整的論理結構加以支撐。
三、評析
（一）刑法第57條
既然「盤點存貨」僅是一種謹密思維的態度，那麼法院實際操作量刑時到底要調查到何種程度才算是客觀審酌一切情狀？
舉例而言，檢驗「犯罪行為人與被害人之關係」，【林于如案】判決謂「反綱滅情、人倫道絕」「不顧夫妻結縭之情」179，但在【李德榮案】，判決則稱「無視被害人之求饒，對和自己完全陌生之無辜被害人痛下殺手」180。故不論被告與被害人關係之親疏，都可能成為從重裁量的事由。
「犯罪後之態度」內涵甚廣，如何認定被告具有悔意或實際填補損害之作為亦是難題：【林旺仁案】181被告家屬已籌措慰問金、被告也當庭下跪道歉哭泣182；【郭俊偉案】183甚至已與被害人達成和解，但仍不為法院接受，法院對於被告犯後態度的具體期待為何，並未更進一步說明。
【邱合成案】184法院認為每月寫信給被害家屬不夠、死後願意以器捐所得補償被害家屬乃未來不可預期之事、被告名下車子的折舊情形顯見變賣後也陪不出錢、三年來表達懺悔之意都是矯情之詞，「探究其內心動機，顯然亟欲藉此方式掩飾其諉卸罪責之意圖，昭然若揭」。依該案的標準而言，法官沒說出口的潛台詞，似乎是被告犯後做什麼都於事無補，唯有以命相抵才是「具體補償」。
另外，就「犯罪行為人之品行」，判決容易將被告構成累犯185之事實與審酌被告之品行混為一談186，既已透過法定加重其刑來矯正被告的不良素行，而在量刑時卻又再次成為從重裁量的事由，此則有違刑法所禁止之雙重評價等疑慮。
法官是先得出了死刑之心證，才回頭寫判決書，故對被告不利的加重量刑因素，往往被挑出來詳加論述，但「可能」對被告有利的原因，卻濃縮成一句「另審酌被告之……等其他一切情狀」187，輕描淡寫帶過。
又或者是可能對被告較有利的因素，判決避重就輕，選擇性的評價：例如【邱合成案】188審酌犯案動機時提到被告「失業無經濟來源、生活困苦」，但在考量「生活狀況」時卻反而對此隻字未提，只言「家中經濟小康」。刑事審判中，若量刑因素僅在法條上例示性規定，而無實際的操作標準，實仍難以消除量刑之恣意性。
值得一提的是，本報告認為量刑理由納入「社會對此判決的觀感或期待」實非妥適189，司法機關本不具有民意基礎，獨立公正審判更是最高指導原則，姑且不論社會觀感對加重量刑到底有多少成分的影響，光是將這項因素寫入量刑理由，本身就是對司法獨立的一種傷害。
（二）量刑調查辯論
從2012年底最高法院首度開啟量刑辯論以來，最高法院從來沒有傳喚被告到庭。雖然最高法院開啟了量刑辯論的保障，但弔詭之處在於，最高法院納入被害者的意見陳述權，卻困守於「法律審」開庭被告須由律師代理190，倒果為因地拒絕被告到庭。
實則，死刑案件全程都由律師代理行之，被告之出庭並不妨礙律師代理。另外，姑且不論究竟是否應讓被害家屬陳述科刑意見之爭論，僅就法院只讓律師行使辯護權，卻否定被告到場陳述意見之權利，便已違反公政公約之正當法律程序要求，以及刑事訴訟法對被告的防禦權、聽審權及最後陳述權之保障。試想：於量刑言詞辯論庭中，只見被害人聲淚陳詞，卻連本庭審判的主角------「被告」的人影也不見，這樣的攻擊防禦程序，何來公平性？191
應特別說明的是，縱然最高法院宣示開啟言詞辯論並揭示應踐行「論罪、科刑」二分之程序（參見最高法院102年度台上字第170號判決），不過，此一程序二分之要求，並非專屬於最高法院，事實審法院（即地院、高院）於死刑案件之審理時，也都應遵循此一程序要求。
（三）量刑文字
如謝煜偉教授所言，綜觀近年來的死刑或無期徒刑之確定判決，判決中所交待的量刑理由往往思路跳躍，前後難以連貫，甚至矛盾，如先從手段凶殘連結到嚴重影響社會治安，再跳到犯後態度不佳然後突然得出犯罪惡性重大等等，沒有一貫理路清晰的說明方式，更遑論在判決理由當中說明這些評價是基於哪些科刑事實以及證據調查而來。192
分析樣本中，超過55%的判決使用「泯滅人性／天良」，也有超過40%的判決認定被告「罪無可逭」、「有永久隔離之必要」，再加上其他反覆出現的天理國法難容、令人髮指、人神共憤等量刑成語，幾十年來判決間抄來抄去，這些高度同質性，甚至可謂機械式且了無新意的用語，哪怕是得出無期徒刑亦有何不可，而得出「求其生而不可得」前，判決甚至沒有展現出試圖「求其生」的理由193。
（四）共犯量刑落差
在【陳東榮案】194中，被告陳東榮既非倡議者亦無縱火動機，犯罪分工中：坐在車上守車的判無期徒刑、站在車門邊把風的判死刑，而陳東榮是進入點火，所以成為判死之理由。195共謀案件裡，評價犯罪的著手時點亦是全部人共同為之，而到底是倡議者成爲認定死刑的關鍵，還是犯罪分工中被分配到「點火」行為的人更罪無可赦？即便以最單純的「主謀」定義，都還參雜著不同因素的影響，更遑論其他不確定（甚至是主觀）因素的判斷，例如：殺母之共同被告蔡京京判無期徒刑，但殺「準岳母」之被告曾智忠卻遭判死刑（【蔡京京、曾智忠案】196）等。
另外，即使在無共犯的案件中，仍可看出量刑時的不確定性：被告在前審殺害母親及婆婆都判處無期徒刑，卻在本案因殺夫而遭判死刑，法院認為「如仍判處無徒刑，則依刑法第五十一條第三款規定，宣告多數無期徒刑者，僅能執行其一，就刑之執行而言，無異免刑判決」，量刑理由甚至是擴張到執行面，納入了前案的刑度，得出集滿三個無期徒刑等於死刑的判決理由197。
刑事程序在沒有獨立的量刑審查標準下，無法客觀究明共犯之參與程度、犯罪情節輕重等一切因素，不論死刑或無期徒刑，恐都有違罪責原則以及憲法平等原則之虞。
（五）教化可能性
學者指出，思考無教化可能性之際，所涉及的無非是透過對這個行為人的過去與當下，預測其未來的可塑性。因此死刑判決又可以看做是對人未來性的終局評估。問題在於，當待證事實為此，而事實審法院又能夠用什麼證據去證明一個人「無教化可能」？心證程度又應要求到多少？而當我們在科學上無法得出一個人無改變可能性的同時，可否用一般經驗來斷定？198
從死刑處罰的正當根據來說，不能僅憑其他刑罰也無法教化改善就能夠 證立死刑，因為此際死刑的存在僅為了隔絕無法消除的危險源，但無期徒刑本身除了教化之外，也可以發揮隔離危險源的作用199。
教化可能性的內涵本就無絕對的定義，操作上到底屬於迴避死刑或認定死刑的因素，其實也全憑法官心證。而若判決未審酌，且在未檢送專業鑑定下，遽為主觀認定被告屬無教化可能，非死刑以外之其他教育矯正刑所得導正教化，則此時「無教化可能性」僅淪為鋪陳出死刑結論前的空洞之詞，並與憲法第7條的平等原則揭示之「恣意禁止」要求有違。
163. 刑法第57條：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」 ↩
164. 刑事訴訟法第288條第3項及第4項規定。 ↩
165. 刑事訴訟法第289條第1項規定。 ↩
166. 刑事訴訟法第289條第3項規定。 ↩
167. 「在僅剝奪人身自由之『無期徒刑』與完全剝奪生命權之『死刑』之間，雖均得用以防禦無教化可能之人對社會之潛在危害，但刑法第五十七條並未提供可茲法院在此二者間選擇之具體標準。」 ↩
168. 「須就犯罪行為人事後確無悛悔實據，顯無教化遷善之可能，以及從主觀惡性與客觀犯行加以確實考量，何以必須剝奪其生命權，使與社會永久隔離之情形，詳加敘明，以昭慎重。」 ↩
169. 摘自：黃致豪，〈司法心理鑑定與「教化可能性」：法律與心理學文本交錯〉 ↩
170. 臺灣高等法院101年度上重更（三）字第18號判決。 ↩
171. 另外在同一判決中，審酌「犯案所受刺激」的段落，結論竟是被害人委曲求全籌贖款，遭此對待何其無辜。似乎是牛頭不對馬嘴。 ↩
172. 最高法院102年度台上字第170號判決。 ↩
173. 最高法院102年度台上字第446號判決。 ↩
174. 最高法院102年度台上字第531號判決。 ↩
175. 最高法院102年度台上字第2392號判決。 ↩
176. 臺灣高等法院98年度上重更（七）字第38號判決。 ↩
177. 臺灣高等法院100年度上重更（三）字38號判決。 ↩
178. 臺灣高等法院臺南分院102年上重訴字第772號判決。 ↩
179. 臺灣高等法院臺中分院101年上重更（一）字第5號判決。 ↩
180. 臺灣高等法院臺南分院100年上重更（十）字第33號判決。 ↩
181. 臺灣高等法院100年上重更（六）字第20號判決。 ↩
182. 「至被告家屬於本院前審期間雖籌措100萬元作為5位死者家屬之慰問金，⋯⋯然民事賠償本即為被告民事法律上應盡之義務，⋯⋯另被告雖於本院更四審時一度下跪哭泣，惟此僅係其自知罪責難逃為求減輕之虛情，均不足以此推論被告已有悔意。」 ↩
183. 臺灣高等法院臺南分院99年上重更（七）字第186號判決（郭俊偉為【謝志宏案】之同案被告）。 ↩
184. 臺灣高等法院101年度上重更（三）字第18號判決。 ↩
185. 「以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」 ↩
186. 臺灣高等法院臺南分院93年少連上重更（一）字第595號判決：「爰審酌被告有過失傷害及竊盜之不良前科素行」以及臺灣高等法院101年度上重更（三）字第18號判決。 ↩
187. 臺灣高等法院100年度上重更（三）字第28號判決【游屹辰、蘇志效案】。 ↩
188. 臺灣高等法院101年度上重更（三）字第18號判決。 ↩
189. 臺灣高等法院臺南分院101年度上重更（十）字第33號判決。 ↩
190. 刑事訴訟法第389條第2項：「前項（言詞）辯論，非以律師充任之代理人或辯護人，不得行之。」 ↩
191. 錢建榮，〈最高法院死刑量刑辯論淪為「異鄉人」的審判！〉，《全國律師》，17卷7期，2013年7月，頁22-26。 ↩
192. 謝煜偉，〈認真看待死刑量刑〉，《司法改革雜誌》，93期，2012年12月，頁49-53。 ↩
193. 錢建榮，模擬憲法法庭鑑定意見書，頁33。 ↩
194. 臺灣高等法院臺南分院100年度上重訴字第348號判決。 ↩
195. 「王金定前經最高法院判處死刑定讞；被告犯罪之情節，較諸王金定猶過之而無不及。」 ↩
196. 臺灣高等法院花蓮分院103年度上重訴字第2號判決。 ↩
197. 最高法院102年度台上字第2392號判決【林于如案】。 ↩
198. 謝煜偉，〈認真看待死刑量刑〉，《司法改革雜誌》，93期，2012年12月，頁49-53。 ↩
199. 謝煜偉，〈簡評近來有關死刑案件之最高法院判決〉，《全國律師》，17卷7期，2013年7月，頁5-21。 ↩