拾壹、共同問題

一、機關鑑定

所謂鑑定，是指以補充法院於審判上所需經驗法則等相關知識為目的，由審判長、受命法官或檢察官指定具有特別知識經驗之人，將其特別知識經驗運用於具體事實或特定事項，並提供其意見或判斷，為刑事訴訟法上證據調查方法之一種。鑑定人為實施鑑定，依法必須於鑑定「前」具結⁵⁶（刑事訴訟法第202條），其鑑定意見始具有合法之證據能力，且應以言詞或書面報告其鑑定之經過及結果，若以書面為報告，於必要時得使其以言詞說明（刑事訴訟法第206條第1項、第3項），並循刑事訴訟法第166條以下的交互詰問規則詰問之。

從以上法律規範看來，鑑定人原則上應該是一個可以進行具結、交互詰問等活動的「自然人」，但在我國卻容許以「機關」進行鑑定（刑事訴訟法第208條第1項），也就是法院或檢察官可以囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，在本次報告檢視的10則死刑判決中，所有的被告皆是由法院囑託醫院進行機關鑑定，由此衍生出諸多問題，例如機關本身無從為具結、難以傳喚鑑定人到庭作證等等，詳如下述。

二、未開立鑑定留置票或逕以押票取代

為了鑑定被告的心神或身體狀態，有必要時雖然得將被告送入醫院或其他適當之處所（刑事訴訟法第203條第3項），但本質上仍然是一種對被告人身自由之限制措施，因此刑事訴訟法第203條之1規定：「前條（按：即第203條）第三項情形，應用鑑定留置票。但經拘提、逮捕到場，其期間未逾二十四小時者，不在此限。（第1項）；鑑定留置票，應記載下列事項：一、被告之姓名、性別、年齡、出生地及住所或居所。二、案由。三、應鑑定事項。四、應留置之處所及預定之期間。五、如不服鑑定留置之救濟方法。（第2項）；第七十一條第三項之規定，於鑑定留置票準用之。（第3項）；鑑定留置票，由法官簽名。檢察官認有鑑定留置必要時，向法院聲請簽發之。（第4項）」，為鑑定被告心神或身體而有將其送入醫院或其他適當場所之必要時，除被告係經拘提、逮捕到場，且其鑑定期間未超過24小時者外，原則上都應該由法院核發鑑定留置票，始符合令狀原則之要求與憲法保障人身自由之意旨。不過，在我國現行實務之操作下，鑑定留置票的核發卻相當不受重視，在本次檢視的10則死刑判決中，法院皆未開立鑑定留置票，形成「以押票⁵⁷取代鑑定留置票」的詭異現象，顯然是一種對於被告人身自由的侵害。

三、鑑定人實施鑑定前未先行具結

承一、所述，本次檢視的10則死刑判決皆是用機關鑑定，按我國刑事訴訟法之規定，機關鑑定與一般自然人鑑定不同，毋庸於實施鑑定前先行具結⁵⁸，只有當該機關內真正實施鑑定或審查之人於法庭中進行言詞報告或說明的情形下，才需先行具結（刑事訴訟法第208條第2項）。因此，在本次檢視的10則死刑判決中，幾乎所有的鑑定人都沒有在實施鑑定前具結，例如：【林于如案】之鑑定報告中雖有當日具結書，但並不清楚是鑑定前或鑑定後所為，且於鑑定報告中署名的兩位鑑定醫師中，僅有一位醫師具結；【張胞輝案】中所使用的唯一一份鑑定報告並未註明由何人參與鑑定，亦無具結，僅於更一審時由周煌智醫師一人到庭具結；【林旺仁案】的四份鑑定報告均未經具結等等。這樣的機關鑑定程序雖然不違法，不過，法律之所以要求鑑定人需在鑑定前先行具結，目的正是為了經由具結此一程序的擔保，讓鑑定人在負擔刑法偽證罪的心理負擔之下，以其專業學識能力而為公正誠實之鑑定，以此擔保其鑑定的真實性，絕不會因為鑑定人是否在機關或團體任職而有所差異，因此前述排除機關鑑定準用具結的規定，導致機關鑑定所作的鑑定報告欠缺可信性擔保，顯然成為立法上的漏洞。

所幸，在目前的實務見解中，已有見解主張應將刑事訴訟法第208條第1項作「合目的性擴張解釋」，在法院或檢察官囑託機關鑑定的情形下，機關本身雖然毋庸具結（因為該機關為法人或團體，根本無法為具結之事實行為，當然無從具結），但是該機關內實施鑑定的自然人仍不能迴避具結的義務，如果機關內實施鑑定的自然人沒有先行具結，則該機關所作成之鑑定報告也就沒有證據能力，除非法院將機關內實施鑑定的自然人傳喚到庭進行言詞報告或說明，同時命其具結後說明鑑定之經過，方得將該鑑定報告作為認定事實之依據，以此確保審判的公平公正。⁵⁹

四、未傳喚鑑定人到庭行交互詰問

鑑定人所為的鑑定報告，乃是被告以外之人在法院外所為的言詞或書面陳述，本質上屬於一種「傳聞證據」，不具證據能力，因此，依據直接審理原則之要求，鑑定人理論上應於審判期日到庭，將鑑定經過及結果以言詞方式提出報告，並依循交互詰問之規則（刑事訴訟法第166條以下）對鑑定人進行訊問後，法院才能以其鑑定報告作為認定事實之依據。不過，我國刑事訴訟法卻特別針對鑑定人及其鑑定報告制定一套「優惠方案」。首先，無論是自然人鑑定或機關、團體鑑定，大部分的實務見解均認為，只要符合「該鑑定人/機關是經法院或檢察官選任、囑託」並「提出記載『鑑定經過及其結果』之書面報告」這二項要件，則該鑑定報告即屬於刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」中「法律另有規定者」之情形，也就是將該鑑定報告視為傳聞法則⁶⁰的例外，肯定該鑑定報告具有證據能力。其次，無論是自然人或機關、團體鑑定，除有「必要時」外，鑑定人原則上皆無須出庭作證並接受交互詰問（刑事訴訟法第206條第3項、第208條第1項），至於有無必要予以傳喚，則屬事實審法院依法審認之職權範圍。此一規定廣開法院無須傳喚鑑定人的方便之門，同時給予鑑定人拒絕出庭的絕佳理由，如此一來，鑑定報告書面意見的證據能力大大獲得法院承認，幾乎架空了刑事訴訟法第166條以下當事人詰問鑑定人的規範，徹底剝奪被告的反對詰問權，在本次檢視的10則死刑判決中，即有半數個案的鑑定人從未出庭作證並行交互詰問程序，無從擔保審判程序的公平性。

五、法院所擬鑑定命題有瑕疵

我國於2005年修法通過之新刑法第19條第1項、第2項：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。（第1項）；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。（第2項）」，其立法理由中提到：「（二）關於責任能力之內涵，依當前刑法理論，咸認包含行為人辨識其行為違法之能力，以及依其辨識而行為之能力。至責任能力有無之判斷標準，多認以生理學及心理學之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。」據此，顯然可見本條立法是採取「生理原因」與「心理原因」二元要素綜合判斷，也就是將「被告有無精神障礙或其他心智缺陷（生理原因）」之判斷交由醫學專家透過鑑定判斷，至於「行為人於行為時之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力（心理原因）」此一最終法律問題，則必須由法官綜合證據所得心證親自判斷，不得委諸鑑定行之。

不過，在實務操作之下，法院卻時常將原應由其親自判斷的法律問題交由精神醫師進行，例如直接以「被告行為時是否已達心神喪失或精神耗弱？」作為鑑定命題，【林旺仁案】的四份鑑定報告中，其中三份之鑑定命題為「犯罪行為時，精神狀況是否已達心神喪失或精神耗弱？」最後一份則是鑑定「被告犯案時，是否已達到刑法修法後第19條所定之情形？」

六、鑑定結果涉及法律最終問題之判斷

在某些個案中，即便法院並未設定不當的鑑定命題，但醫師於鑑定時，卻自行針對刑法第19條之法律最終問題（ultimate question）⁶¹進行論斷，例如：【張胞輝案】中檢察署僅要求鑑定機關對被告進行精神鑑定，並未說明鑑定書須回答那些問題，但鑑定人卻主動於鑑定報告結論欄說明案主於兩次殺人時點當下的行為能力，因受到吸食大量強力膠之影響而屬於嚴重精神耗弱，另於毀損屍體與竊取財物時，鑑定人則認為被告應負完全的責任能力，至多僅至輕度精神耗弱；又於【林于如案】中，法院委託草屯療養院就「林于如行為時之精神狀態」進行鑑定。但鑑定機關自行涵攝了刑法第19條並回答了最終問題：

「本院推論，林女犯行當時之精神狀態，並無因其精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低、或不能之情形」。

七、鑑定報告就其所本之鑑定方法論、理論基礎及其限制未予說明

鑑定報告是鑑定人本於其專業所為，應使其所採取之理論基礎、鑑定方法可接受該專業領域之公開審查，此是科學報告所應具備之基礎要件，才可作為法院判決基礎之依據⁶²。

綜觀本報告之10件死刑判決，在【林旺仁】案中，長庚報告中一審與更三審書面意見皆有對個案之認知測驗與解釋有依據相關神經科學作為解釋，並有提到其中的限制，例如林旺仁的情緒狀況以及不配合性可能影響信效度，以及對精神醫學、臨床心理以及司法判定之限制做說明，但其他審級之鑑定報告卻未見此種說明；而在【陳昱安】、【彭建源】、【王俊欽】等案件所採取鑑定報告更是僅有寫出鑑定結論，而完全未提及所採用之鑑定方法、理論基準為何，遑論這些標準可否接受專業領域之檢視，然而法院仍以此種有瑕疵之鑑定報告作為認定被告為判斷被告責任能力之基礎。

八、鑑定報告未揭露原始資料

具備信度及效度之鑑定報告應可接受該專業領域之檢驗已如上述，然而，倘鑑定報告作成所憑藉之資料並非原始資料，或根本未揭露所憑藉判斷之資料依據為何，將使對該鑑定報告之檢驗有所限制或根本無從檢驗，此亦屬科學報告所應具備之基礎要件。然倘執此標準檢驗本次報告之10件個案，在【林旺仁】案中，除了長庚醫院於更三審時之書面意見中放入原始資料之圖表外，其餘審級均未揭示作成鑑定報告所依憑之原始資料為何，【王俊欽】案中甚至僅記載鑑定結果、完全未說明依據何種資料作成該份報告；此外，在【曹添壽】案中，鑑定報告中以案發十年後之起訴書及警詢筆錄判斷曹添壽十年前犯罪時之意識與精神症狀，此種資料來源是否妥適尚有疑義，然法院仍據該鑑定報告作出判決，而本次報告中其他如【林于如】、【張人堡】、【張胞輝】、【彭建源】、【黃富康】等案中亦同樣出現未揭露鑑定資料之情形。

九、鑑定報告結論與鑑定過程欠缺關聯性或推論無邏輯、法院錯誤解讀鑑定報告

本次10件個案中之精神鑑定報告亦出現結論與鑑定過程欠缺關聯性或無邏輯之推論問題，而法院亦未就這些瑕疵予以修正，仍憑藉有瑕疵之鑑定報告作成對個案行為人於行為時仍然具有責任能力之不利認定。於【鄭捷】案中，雖然該案鑑定報告認為鄭捷應具有完全責任能力，惟其無排除罹患葛瑞夫茲氏症，因而導致有萎靡型甲狀腺亢進症或其他鬱性疾病之可能性，法院就此一瑕疵並未回應，而僅以判決認定鄭捷行為時責任能力不是依據鑑定報告，僅是剛好結論相同（即鄭捷有刑事責任能力而無刑法第19條之適用），迴避其對於前述瑕疵之疑慮；而在【黃富康】案中之鑑定報告中醫師並未說明黃富康服用安眠藥對犯行是否產生影響的醫學專業問題，惟法院判決僅援引鑑定結果而自行推論黃富康犯前服用安眠藥劑對其責任能力並不生影響；再者，於【張胞輝】案中，張胞輝於一審審理時曾說其吸食強力膠是在殺害被害人前一天白天，距離案發時間已超過二十六小時，而非如鑑定報告中所載，其於案發前後二十四小時大量吸食強力膠。法院在二審時發現此問題，但法院並未據此傳喚鑑定醫師或再送鑑定，仍直接依此認定張胞輝於行為時無精神耗弱或心神喪失之情狀而作出死刑判決；甚至，在【王俊欽】案中，在法院未提出鑑定命題之情形下，鑑定機關逕自推論了法院想要詢問的問題，在針對這個自行提出的問題作成鑑定報告，而法院亦援用這樣的鑑定報告作成判決；同樣地，【曹添壽】案亦出現鑑定資料是以「起訴書以及警詢筆錄之記載」作為鑑定資料，而法院亦未針對這樣的資料來源提出質疑，反而援引鑑定報告之結論作為判決依據。

再者，於【林旺仁】、【彭建源】、【林于如】、【張人堡】、【陳昱安】等案件中，法院認為不適用19條的問題可能來自於其對於具有精神疾患或是心智缺陷之人的誤解，通常以認定該些行為人因為仍然對外界人、事、物均有感知、日常生活行為與常人無異、可以進行所謂的「縝密」犯罪計畫、可以在案發後仍知道要藏匿等現象，即推論該些行為人仍具有完全責任能力，而忽略該些行為人所患之精神疾病（無論是先天或是後天所造成）或心智缺陷（如總智商在邊緣程度）之情形可能造成行為人之心理功能何種連續性的負面影響。

十、被告曾經確診罹患精神疾病或可能具有心智缺陷之情形

按「我國於民國98年5月14日簽署『公民與政治權利國際公約』及『經濟社會文化權利國際公約』（下合稱兩公約），立法院隨即制定兩公約施行法，並於同年12月10日施行。而據上開施行法第2條規定，兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法之效力；同法第3條則規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。查公民與政治權利國際公約第6條第1項明定：『人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪』；同條第2項亦規定：『凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑』；另依西元1984年5月25日聯合國經濟及社會理事會決議批准公布之『保障死刑犯人權保證條款』第3條，明確規範對於精神障礙者不得執行死刑；再，聯合國人權事務委員會復於西元2005年之2005/59決議第7項，進而要求所有仍維持死刑之締約國，不得對任何精神或智能障礙者判處或執行死刑；嗣於西元2013年對中華民國（臺灣）政府落實國際人權公約初次報告之審查國際獨立專家通過的結論性意見與建議第57項，仍要求我國直到完全廢除死刑之前，應嚴格遵守相關程序及實質之保護措施，特別是心理或智能障礙者不得被判處死刑或執行死刑。凡此均已明確宣示我國刑法雖得科處死刑，然人之生存權，應受法律保障，死刑之剝奪生命，具有不可回復性。且現階段刑事政策，非在實現以往應報主義之觀念，除應重視社會正義外，更應重視教化功能，期行為人能重新適應社會生活。除非犯罪情節最重大之罪，手段兇殘，罪無可逭，顯然無從教化矯正，否則不得科處死刑。尤以心理或智能障礙者對於刑罰之理解不足，實際上與未成年人無異，故聯合國在上開決議中將心智障礙者與未成年人等同視之，禁止締約國對其判處或執行死刑。況立法者既未就殺人罪之法定刑，定為唯一死刑，並將無期徒刑列為選科之項目，其目的即在賦予審判者能就個案情狀，審慎斟酌，俾使尚有教化遷善可能者或心智障礙者保留一線生機」⁶³，於本則判決中，最高法院明確指出對心理或智能障礙者量處死刑之問題，並暗示我國已針對「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」制定施行法，而使兩公約所揭示保障人權之規定有內國法之效力，則針對心理或智能障礙者量處死刑原則上應予禁止。

惟本次報告之個案所呈現之具體情形如下：【王俊欽】智商僅有66，屬於輕度智能障礙、【林于如】患有精神官能憂鬱症及睡眠障礙，且總智商為57，亦屬於輕度智能障礙、【林旺仁】則因工作時被人重傷腦部致大腦左前額受損、【張人堡】則具有反社會型人格疾患、【張胞輝】因吸食強力膠導致重度精神耗弱、【曹添壽】為智力中下之人、【陳昱安】被明確診斷為妄想型精神分裂症以及憂鬱症，其甚至案發前仍持續就診並服用藥物、而【彭建源】之智商僅有73、【鄭捷】則有甲狀腺機能亢進、副甲狀腺機能低下之現象，係符合葛瑞夫茲氏症之診斷，綜上所述，上述個案判決似均與前揭最高法院意旨有違，更違反兩公約所揭示對心理或智能障礙者不得判處死刑之保障。

十一、共同問題簡表

*張人堡、王俊欽、張胞輝案有關鑑定程序之進行時，刑事訴訟法尚無開立鑑定留置票之相關規定。

**曹添壽案只有判決，所以空白處都是不確定。

⁵⁶. 具結，係指證人以文書保證其所陳述者係屬事實，乃證言真實性之程序擔保，在歐美國家因為宗教傳統之故，多半以宣誓為之。按我國刑事訴訟法第187、188、189條等規定，行具結時，應依一定的法律程序規定為之。林鈺雄，〈證據總論〉，《刑事訴訟法上冊》，2013年9月，頁542。 ↩

⁵⁷. 押票即羈押之「令狀」。押票，由准予羈押之法官簽名（§102 Ⅳ），此乃因法官為決定羈押之機關，同時亦表明法官之責任；事實上，令狀原則的要義不在於書面要式，而在於「法官」簽發。林鈺雄，〈羈押及其他強制處分〉，《刑事訴訟法上冊》，2013年9月，頁390。 ↩

⁵⁸. 刑事訴訟法第208條第1項僅準用第203條至第206條之1之規定，而排除了同法第202條之規定。 ↩

⁵⁹. 台灣台北地方法院94年度交訴字第34號判決 ↩

⁶⁰. 傳聞法則（hearsay rule）本來係發源於普通法的證據法則，其內涵一言以蔽之，就是指排除傳聞證據之法則，此集英美法所云：Hearsay is no evidence. 林鈺雄，〈證據總論〉，《刑事訴訟法上冊》，2013年9月，頁505。 ↩

⁶¹. 目前法院委託鑑定事項中，經常包含詢問鑑定人對於被鑑定人之責任能力或意思能力等法律事項之看法；在法院裁判程序中，此種事項常被稱為「最終問題」（ultimate question）事項，因為其涉及法律價值及社會標準判斷，司法精神科醫師之專業資格並不是在此種事項之上，因此產生了倫理爭議。台灣精神醫學會，〈司法精神醫學倫理〉，《司法精神醫學手冊》，2014年6月，頁71。 ↩

⁶². 「鑑定人乙○○於本院審理中到庭證述：（辯護人問：在本件法醫研究鑑定之後，除上開鑑定人蕭開平的延伸性研究外，有無國內、或國際期刊刊載其他相同主題研究文獻？）沒有；……（問：在本件法醫研究所鑑定之後，國內、外有無以骨骸創傷角度且欠缺兇器條件下以此種鑑定方法從事相關鑑定實例？）沒有；……（問：本件法醫研究所的鑑定方法及上開鑑定人蕭開平法醫的延伸性研究，能否謂已普遍被國內、外法醫病理學界所肯定或接受？）不能等語（見本院99年5月14日審判筆錄；……綜上所述，法務部法醫研究所對於「骨骸刀痕鑑定」，所製作之鑑定報告內容憑據之科學理論，因不符合法醫學界專業領域之普遍接受性，及推論過程不合乎標準程序。基此，法醫研究所鑑定報告之鑑定成員到庭所為之證詞，並無法基於其「專業」對於待證事實作出判斷，無法提供本院作為判斷之依據」（參照高等法院96年度矚再更（二）字第1號判決） ↩

⁶³. 最高法院102台上字第4289號判決。 ↩